Il massimo consesso della giustizia amministrativa (cfr. CdS A.P. sentenza 4 novembre 2016, n. 23) ha statuito che l’indagine in ordine agli elementi essenziali del contratto di avvalimento “deve essere svolta sulla base delle generali regole sull’ermeneutica contrattuale” ed in particolare deve essere svolta secondo i canoni enunciati dal codice civile di interpretazione complessiva e secondo buona fede delle clausole contrattuali (artt. 1363 e 1367 c.c.).
Si è di recente rimarcato, in giurisprudenza, che analoga prospettiva interpretativa deve essere osservata per quanto riguarda le clausole del bando e del disciplinare di gara riguardanti i requisiti speciali di partecipazione suscettibili di avvalimento, tenendo conto dell’ampio ambito di applicazione dell’istituto dell’avvalimento, in modo da approcciarsi alla questione della determinabilità del contratto in argomento evitando di incorrere in aprioristici schematismi concettuali che possano irrigidire in modo irragionevole la disciplina sostanziale della gara (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 22/12/2016, n. 5423 e la massima ivi citata Cons. Stato, V, 22 ottobre 2015, n. 4860).
Nel caso affrontato dal TAR Campania Napoli, il disciplinare di gara prescriveva tra i requisiti di capacità tecnico/organizzativa, tra l’altro, aver eseguito nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando servizi analoghi prestati per aziende (pubbliche o private) che si occupano di trasporto di persone per un importo complessivo, al netto dell’IVA, non inferiore a € 5.000.000 (cinquemilioni/00).
Il suddetto requisito risultava garantito dalla ricorrente principale in ragione del contratto di avvalimento con la ditta XXXX, la cui “provvista” a tal riguardo risulta assicurata in ragione di un contratto di cessione del ramo d’azienda.
Pur tuttavia, la piana lettura dell’atto di avvalimento, non dà contezza anche del necessario apporto di mezzi d’opere e risorse umane necessari per traslare il requisito esperenziale sì da implementare la capacità tecnica dell’operatore.
Siffatta esperienza non può, infatti, essere disgiunta da un’organizzazione di mezzi impiegati nell’esercizio di un’impresa (ai sensi dell’art. 2555 cod. civ.), perché solo attraverso questo insieme organizzato di beni l’operatore economico è in grado di esercitare la propria attività ed esprimere così la capacità tecnica già maturata.
Com’è noto, ed a differenza di quanto avviene rispetto ai requisiti di capacità economica e finanziaria, ed in particolare del fatturato globale o specifico, allorché l’avvalimento riguardi requisiti di capacità tecnica e professionale di cui il partecipante a procedure di affidamento di contratti pubblici è privo la medesima giurisprudenza è ormai attestata nel senso che l’indicazione dei mezzi aziendali messi a disposizione per l’esecuzione dell’appalto sia necessaria a pena di esclusione del concorrente dalla gara.
Ciò in particolare affinché sia assicurato che l’esecuzione del servizio abbia luogo secondo gli obiettivi di qualità attesi dall’amministrazione (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 30/10/2017, n. 4973).
Così non è nel caso di specie dal momento che il contratto di avvalimento si limita al prestito del requisito di capacità tecnica, mentre non è verificabile dal rapporto contratto attraverso quali risorse e con che tipo di organizzazione aziendale l’impresa ausiliaria si impegna ad eseguire l’appalto in questione.